Zijn flexuren een verworven recht geworden?

Er is al veel jurisprudentie over of het een werkgever al dan niet is toegestaan arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Naast de wettelijke bepaling van 7:613 BW geldt daarbij ook het alom bekende arrest Stoof/Mammoet. Maar voordat we daaraan toekomen, moet eerst gekeken worden of iets wel daadwerkelijk een arbeidsvoorwaarde is. Daar ging deze uitspraak van de rechtbank Haarlem over.

Wijziging omvang werkweek

Een 77-tal werknemers (verkeersleidingsassistenten) komen op tegen een besluit van werkgever om 58 flexuren per kalenderjaar niet meer als vrije tijd in te roosteren. Werkgever geeft aan dat de werknemers geen recht hebben op deze uren, want niet contractueel overeengekomen. Werknemers zijn van mening dat het een primaire arbeidsvoorwaarde betreft, danwel een verworven recht, dat werkgever niet zomaar eenzijdig mag wijzigen. In een brief d.d. 14 juni 2005 van het georganiseerd overleg staat het volgende opgenomen, na een wijziging van de omvang van de werkweek:

“‘(…) Partijen zijn het eens over het voorstel dat voor handhaving van de status qua (werken in een 40-urig rooster bij een arbeidsovereenkomst van 38 uur) 38 uur wordt ingeleverd bij de overgang naar schaal (…). Daarmee behouden deze medewerkers 58 uur compensatie voor het werken in een 40-urig rooster. Deze uren worden zoveel mogelijk in de roosters gecompenseerd als VA. (…)’

Nadien is op 27 juni 2005 overeengekomen dat bepaalde medewerkers, waaronder werknemers, in een hogere salarisschaal (schaal D) geplaatst werden, waarbij ter compensatie van dit hogere salaris, 38 flexuren zouden worden ingeleverd; er zouden dan nog 58 flexuren resteren. Werknemers hebben sedertdien immer de 58 flexuren gehouden.

Omzetting Wnra naar arbeidsovereenkomst

Per 01 januari 2020 zijn op grond van de wijziging van de arbeidspositie van de werknemers van ambtelijke aanstelling naar private arbeidsovereenkomst als gevolg van de invoering van de Wnra (Wet normalisering rechtspositie ambtenaren), de eerdere arbeidsvoorwaarden vervangen door een drietal cao’s. Onderdeel daarvan was de volledige afschaffing van de flexuren. Werknemers verzetten zich daartegen.

Geen overeengekomen arbeidsvoorwaarde

De kantonrechter dient eerst te oordelen of de flexuren al dan geen overeengekomen arbeidsvoorwaarden zijn. de rechter beantwoordt deze vraag ontkennend: om te kunnen beoordelen of sprake is van een overeengekomen arbeidsvoorwaarde, is allereerst van belang om vast te stellen wat partijen precies met elkaar hebben afgesproken over de flexuren. Tussen partijen is niet in geschil dat in de individuele arbeidsovereenkomsten, het RPR en de per 2020 geldende Arbeidsvoorwaardenbundel geen recht op 58 flexuren is opgenomen. Er kan dan ook geen aanspraak op de flexuren worden gemaakt, uit hoofde van overeengekomen arbeidsvoorwaarden, aldus de rechter.

Verworven recht?

Of er dan wel sprake is van een verworven recht, toetst de rechter als volgt: de vraag of een vaste gedragslijn als een arbeidsvoorwaarde kan worden aangemerkt, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Het gaat erom hoe partijen zich in het concrete geval ten opzichte van elkaar hebben gedragen, wat zij tegen elkaar hebben gezegd, en welke betekenis zij in redelijkheid aan die gedragingen en uitingen mochten toekennen. Hierbij kunnen verschillende gezichtspunten van belang zijn, zoals: de inhoud van de gedragslijn, de aard van de arbeidsovereenkomst, de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd en de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien. De rechter komt met deze toetsing tot het oordeel dat er wél sprake is van een verworven recht.

Eenzijdige wijziging?

Dat maakt dat wijziging niet zomaar eenzijdig kan. Er is géén eenzijdig wijzigingsbeding zoals in 7:613 genoemd, opgenomen, zodat getoetst moet worden aan de redelijkheidstoets van 7:611, mede ingericht door de arresten FNV/ Pontmeyer en Stoof/Mammoet, inhoudende:

• (i) of sprake is van gewijzigde omstandigheden waarin werkgever, handelend als goed werkgever, redelijkerwijs aanleiding kan zijn om een wijzigingsvoorstel te doen,
• (ii) of dat voorstel als redelijk voorstel kwalificeert en
• (iii) of redelijkerwijs van werknemers gevergd kan worden het voorstel te aanvaarden .

De kantonrechter is gelet op deze criteria van oordeel dat werknemers onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat het gekozen middel (de afbouwregeling op grond van leeftijd om de beschikbare middelen eerlijk mogelijk te verdelen) voor werknemers passend en noodzakelijk is en dat van verboden leeftijdsonderscheid (dus) geen sprake is. Wel betekent dit concreet dat de voorgestelde wijziging pas later kan worden ingezet en er een deugdelijke afbouwregeling dient te gelden.

NOVO’s tip:

Eenzijdige wijziging blijft altijd een lastig onderwerp. En hoewel veel werkgevers er nog steeds voor kiezen om een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding op te nemen (omdat dit duidelijker is), is de toetst van 7:613 zwaarder dan de redelijkheidstoets als er géén beding schriftelijk is overeengekomen. Het gaat immers om de afweging “zwaarwichtig belang” tegenover een drievoudige “redelijkheidstoets”. Wil je meer weten? Bel ons op 076-2056040 of mail ons op info@novo-advocatuur.nl. NOVO Advocatuur en Mediation te Breda, Specialist in Arbeidsrecht.